文高峰 滕海迪 吴明焱 金杜律师事所
源微信公众号 金杜说法KWMChina 随着一带一路重大倡议的战略启动，越越多的企业走出门与外的企业进行经济往，同时越越多的外企业也到投资。对于这些外企业而言，了解法律对合同争议解决法律适用条款的规定，对于预判发生争议后可能的结果有重要的意义。 为详述相关规则，本文拟首先介绍认定涉外民事关系的标准。在此基础上，分别讨论有涉外因素合同与无涉外因素合同，当事人约定或未约定争议解决条款时，如何确定管辖及适用的法律。本文仅根据法律法规作出，前提为相关争议被提交至法进行审查。 涉外民事关系及其认定 具有涉外因素的民事关系为涉外民事关系。根据相关法律法规，一个民事关系是否具有涉外因素直接影响可选择的争议解决方式和可适用的法律。律师在处理民事法律关系时应最先考虑的问题就是什么是涉外因素？ 涉外民事关系法律适用法司法解释第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法可以认定为涉外民事关系 当事人一方或双方是外公民外法人或者其他组织无籍人； 当事人一方或双方的经常居所地在华人民和领域外； 标的物在华人民和领域外； 生变更或者消灭民事关系的法律事实发生在华人民和领域外； 可以认定为涉外民事关系的其他情形。 因此，只有一个民事法律关系具有上述情形，才是具有涉外因素的民事法律关系。上述规定内容较为明确，无需赘述，需要提醒的是，外资企业外合资企业外合作企业均为依据华人民和法律成立的主体，并不因为股为外法人或自然人而成为外主体。 合同关系也属于民事关系的一种。如果合同关系具备上述第一至第五项列举情形之一，则属于涉外合同关系。由于合同关系在涉外交易与律师实十分常见，因此，下文只讨论合同，不讨论其他民事法律关系。 有涉外因素合同争议解决及法律适用 在有涉外因素合同，如果当事人对争议解决方式及法律适用有约定且约定不违反法律则从其约定，如无约定则根据法律规定确定法管辖以及法律适用。 一有涉外因素合同约定的争议解决与法律适用 因民事诉讼法第四编涉外篇没有针对涉外民事诉讼当事人的协议管辖权做出特殊的约定，因此法将适用民事诉讼法第三十四条关于内民事诉讼关于当事人协议管辖的规定判断合同当事人约定的法管辖是否有效。 民事诉讼法三十四条合同或者其他财权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地合同履行地合同签订地原告住所地标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 如果上述五个地点有存在于华人民和领域以外的，则当事人可以协议选择外的法管辖。如当事人选择的为境外的法排他管辖，则法不应受理该等争议。 特别注意的是，根据民事诉讼法第二百六十六条因在华人民和履行外合资经营企业合同外合作经营企业合同外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由华人民和人民法管辖。因此，当事人在外合资经营企业合同外合作经营企业合同外合作勘探开发自然资源合同如果要进行诉讼，则只能约定在法，而不能约定外法管辖。 如果当事人选择非排他管辖，那么法和外法均有可能有管辖权，则存在行诉讼的问题，由于本文篇幅所限，在此不展开讨论。如选择法管辖，且法有管辖权，则应当符合关于级别管辖的要求，比如按照诉讼标的金额只能由区级法管辖的，当事人不能选择由级人民法管辖；同时，当事人选择的法不能违反专属管辖的要求。最后，关于什么是合同履行地，法律根据合同类型的不同也有相应的规定。 根据法律规定，涉外民事纠纷的当事人可以约定由仲裁机构作为争议解决机构。比如合同法第一百二十八条规定hellip;hellip;涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。另外，民事诉讼法第二百七十一条也规定涉外经济贸易运输和海事发生的纠纷，当事人在合同订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交华人民和涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法起诉。 以上法律规定的其他仲裁机构指外的仲裁机构以及外的临时仲裁。因此，涉外合同可以约定或境外的仲裁机构进行仲裁，这样约定即排除了法的管辖。 根据法律规定，涉外合同的当事人可以选择合同适用的法律。并且，根据涉外民事关系法律适用法司法解释第七条一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法不予支持。即当事人可选择与争议没有实际联系的法律作为合同的适用法。 但需要注意，合同法赋予当事人选择法律的权利，但合同法第一百二十六条同时规定，在华人民和境内履行的外合资经营企业合同外合作经营企业合同外合作勘探开发自然资源合同，适用华人民和法律。 请注意，这里讨论的法律适用是合同当事人自由选择的结果，其他非合同类的民事法律关系的法律适用有其他的规定。 以上讨论的是涉外合同当事人对争议解决方式和法律适用如何约定。如果争议当事人事先没有约定争议解决方式和适用法律，当法考虑是否受理当事人的起诉时，则需要根据民事诉讼法关于涉外合同法定管辖和涉外民事关系法律适用法关于法律适用的规则确定管辖和法律适用。 二有涉外因素的合同法定管辖及法律适用 1.法管辖 民事诉讼法关于涉外民事诉讼的规定主要见于民事诉讼法第四编以及民事诉讼法第一编第二章。概括总结起，法律关于涉外合同诉讼的法定管辖规则如下 如被告在华人民和领域内有住所，则可以在被告住所地人民法起诉或者在合同履行地起诉。 如被告在华人民和领域内没有住所，而合同又在华人民和领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在华人民和领域内，或者被告在华人民和领域内有可供扣押的财，或者被告在华人民和领域内设有代表机构，则可以由合同签订地合同履行地诉讼标的物所在地可供扣押财所在地侵权行为地或者代表机构住所地人民法管辖。 2.法律适用 如果争议当事人希望将争议提交法诉讼，如前所述，法律允许当事人在涉外合同约定适用的法律。但是，如果合同当事人没有约定，则适用履行义最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 无涉外因素合同的争议解决及法律适用 与有涉外因素合同类似，在无涉外因素合同，依然是当事人对争议解决方式有约定且约定符合法律规定则从其约定，如无约定则根据法律规定确定法管辖。不同的是，由于合同不涉外，当事人只能约定在内法管辖或仲裁，并且没有选择法律适用的权利，一律适用法；如果没有当事人约定，根据法定管辖规则，当事人也只能在内法诉讼且必须适用法。 因此，本部分将先介绍无涉外因素合同的约定管辖仲裁与法律适用，再介绍无涉外因素合同的法定的法管辖及法律适用。 一无涉外因素合同约定的争议解决与法律适用 根据法律，在内民事诉讼程序，当事人仍然有权协议选择与争议有实际联系的管辖法，所依据的法律规定与前述有涉外因素合同相同，即民事诉讼法第三十四条的规定。 根据法律，在无涉外因素合同，当事人可以协议选择仲裁作为纠纷解决方式。但法律，即前文提及的合同法一百二十八条只允许当事人在涉外民商事合同选择涉外仲裁机构，并未明确允许也未明确禁止当事人在不涉外的合同约定将纠纷提交境外仲裁机构仲裁。 最高人民法在2012年8月31日作出的2012民四他字第2号关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品天津有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函，对此问题进行了明确。 最高人民法在此复函回答，由于仲裁管辖权系法律授予的权力，而法律没有规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在境外临时仲裁，故本案当事人约定将有关争议提交际商会仲裁没有法律依据。 据此，虽然法律没有明确禁止，但最高人民法作为最高权威司法机关在这个案件表明的态度是合同当事人不能将不具有涉外因素的合同争议交由境外仲裁机构或者在境外临时仲裁。 另外，从执行角度而言，由于所有需要到执行的境外仲裁机构做出的仲裁裁决，都需要法依据纽约公约或其他双边条约区际安排对仲裁裁决的程序性事项进行审查，决定是否对仲裁裁决予以承认和执行。因此，如果合同当事人将不具有涉外因素的合同争议交由境外仲裁机构仲裁，而由此做出的仲裁裁决又需要到执行，那么，法很有可能会认为我没有规定当事人无权选择境外仲裁，这样的选择是故意规避法，裁定不予承认与执行。 不过，如果仲裁裁决不涉及在执行，而被申请人在香港或者其他纽约公约成员有可以执行的资，这种情况下，如果当事人愿意约定外仲裁机构或者临时仲裁是可以的，对当事人也是有利的。 根据前文提到的涉外民事关系法律适用法第三条，法律只赋予当事人在涉外民事关系选择法律适用的权利，而对于不涉外民事关系，当事人没有选择法律的权利，只能适用华人民和法律。 二无涉外因素合同的法定管辖与法律适用 根据法律，在无涉外因素合同，如果当事人没有约定管辖，只能按照民事诉讼法关于法定管辖的有关规定在人民和的法提起诉讼。关于法律适用，也均应适用法律。 综上所述，除法律有特殊规定的情形外，一般的涉外合同，法律赋予当事人可以约定境内或境外仲裁机构仲裁及自行选择法律适用的权利，但约定法管辖则需有实际连接点。如合同没有涉外因素，当事人只能约定境内仲裁或境内法管辖，并且当事人没有法律选择的权利，只能适用华人民和法律。 当然，争议解决条款和法律适用的选择，更多是交易双方优势地位的体现，律师需要在签订合同根据交易的不同情形确定合法有效的争议解决条款。 作为总结，请见下表，方便记忆。 表一合同管辖 表二合同法律适用 实编辑雷彬 为无讼投稿